"กิตติพงษ์"ชี้ร่างรัฐธรรมนูญใหม่โจทย์ยากที่คนไทยสมควรได้รับ

3 ตุลาคม 2566 ผู้สื่อข่าวรายงานว่า "ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.กิตติพงษ์ กิตยารักษ์" อดีตปลัดกระทรวงยุติธรรม และหนึ่งในคณะกรรมการศึกษาประชามติแก้ไขรัฐธรรมนูญ ได้โพสต์บทความผ่านเฟซบุ๊กส่วนตัว โดยมีเนื้อหาระบุถึงการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ดังนี้

รัฐธรรมนูญกับการสร้างหลักนิติธรรมในประเทศไทย

ประเทศไทยเป็นเพียงไม่กี่ประเทศในโลกที่เขียนคำว่า "หลักนิติธรรม" ไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งถือเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ

แต่ปัญหาพื้นฐานของบ้านเราคือ "รัฐธรรมนูญ" และ "ระบบการนำรัฐธรรมนูญมาบังคับใช้" กลับถูกวิจารณ์ว่า ไม่สอดคล้องกับ "หลักนิติธรรม" เสียเอง การกำหนดให้มี "หลักนิติธรรม" ไว้ในรัฐธรรมนูญ จึงไม่สามารถส่งเสริมให้ประเทศไทยมีหลักนิติธรรมที่ดีขึ้นมาได้

สิ่งที่สังคมไทยควรเรียนรู้และตั้งคำถามก่อนที่เราจะมาเริ่มร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่กัน (อีกแล้ว) คือ 

ทำไมรัฐธรรมนูญซึ่งเป็น "กฎหมายสูงสุด" และเป็นโครงสร้างพื้นฐานในการสร้างระบบ "นิติรัฐ" จึงไม่สามารถทำหน้าที่เป็น "เสาหลัก" ในการสร้าง "หลักนิติธรรม" ให้เกิดขึ้นในประเทศไทยได้เหมือนในนานาประเทศ 

ที่สำคัญ ในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เราจะทำอย่างไรที่จะสร้างความศักดิ์สิทธิ์และการยอมรับรัฐธรรมนูญฉบับนี้จากทุกฝ่าย เพื่อที่จะไม่ต้องมาตั้งคณะร่างรัฐธรรมนูญกันใหม่ทุกครั้ง ที่มีการเปลี่ยนแปลงอำนาจทางการเมือง

คำตอบเรื่องนี้น่าจะเกี่ยวข้องโดยตรงถึงที่มาของ "รัฐธรรมนูญ" และ "ระบบรัฐธรรมนูญ" ของประเทศไทย ที่ยึดโยงกับประวัติศาสตร์การเมืองของเรามาโดยตลอด

ในทางทฤษฎี รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ เป็นเสมือนตราสารอันศักดิ์สิทธิ์ ที่เป็นศูนย์รวมของจิตวิญญานการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่อยู่บนพื้นฐานของหลักนิติธรรม

รัฐธรรมนูญที่ดีควรมีลักษณะที่เป็นหลักประกันความยุติธรรมและความเสมอภาคให้กับคนทุกกลุ่มในสังคม ส่งเสริมความเป็นอิสระของปัจเจกชน และคุ้มครองสิทธิมนุษยชน อีกทั้ง ต้องกำหนดกรอบและการแบ่งแยกอำนาจในการปกครองที่อยู่บนพื้นฐานของหลักธรรมาภิบาลซึ่งยึดโยงกับประชาชนด้วย

การดำเนินการเพื่อให้บรรลุเป้าหมายหมายดังกล่าว ต้องมีระบบการปกครองที่อยู่บนพื้นฐานของ "หลักนิติธรรม" 

กล่าวคือต้องยึดถือหลัก "กฎหมายเป็นใหญ่" หมายถึงกฎหมายต้องใช้บังคับกับทุกคน รวมทั้งกับผู้มีอำนาจในการออกกฎหมายนั้นเองอย่างไม่เลือกปฎิบัติ นอกจากนี้ กฎหมายต้องมีเนื้อหาที่มีความเป็นธรรม มีที่มาโดยชอบธรรม และมีการบังคับใช้อย่างเที่ยงธรรมด้วย

สำหรับประเทศไทย ด้วยเหตุที่รัฐธรรมนูญเป็นกติกาที่ถูกฉีกและถูกปรับเปลี่ยนตลอดเวลา โดยคณะรัฐประหารที่ผลัดเวียนกันเข้ามาสู่อำนาจ ประเทศไทยจึงกลับตาลปัตรกับนานาประเทศ 

รัฐธรรมนูญ ซึ่งควรจะเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพที่สำคัญที่สุดของประชาชน กลับมีสภาพบังคับที่ได้รับการยอมรับทางกฎหมายและเป็นหลักประกันได้น้อยกว่าพระราชบัญญัติ พระราชกฤษฎีกา หรือแม้แต่กฎกระทรวง หรือประกาศของกระทรวง ทบวง กรม ซึ่งเป็นกฎหมายในลำดับรองด้วยซ้ำ!

ด้วยเหตุที่การร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านมาถูกมองว่า อยู่ภายใต้การกำกับของผู้มีอำนาจที่เข้ามาครองอำนาจในแต่ละช่วงเวลา ทำให้กระบวนการร่างรัฐธรรมนูญของประเทศไทยถูกตั้งข้อสังเกตว่ามีวัฒนธรรมที่ผูกโยงกับกระบวนการเชิงอำนาจมาโดยตลอด โดยมีความยึดโยงกับประชาชนที่เป็นเจ้าของที่แท้จริงของรัฐธรรมนูญน้อยมาก

ที่ผ่านมาเราจึงให้ความสำคัญกับนักเทคนิคกฎหมายที่เชี่ยวชาญในการร่างรัฐธรรมนูญตามกรอบที่ได้รับมอบหมาย มากกว่าการให้ความสำคัญกับการรับฟังเจตจำนง หรือความต้องการของประชาชน และการสร้างกระบวนการที่ทำให้เจตจำนงนั้น มีความศักดิ์สิทธิ์และได้รับการคุ้มครอง

การร่างรัฐธรรมนูญในประเทศไทยจึงห่างไกลกับการสร้าง "หลักนิติธรรม" หรือ "Rule of Law" ที่สาระสำคัญคือการทำให้ "กฎหมายเป็นหลักประกันความยุติธรรมของประชาชน" แต่ดูจะสอดคล้องกับหลัก "Rule by Law" ที่มอง "กฎหมายเป็นกติกาแห่งอำนาจ" เสียมากกว่า

หลักกฎหมายเป็น "กติกาแห่งอำนาจ" นี้ ถูกทำให้กลายเป็นทฤษฎีที่ฝังรากลึกด้วยระบบการศึกษากฎหมายของไทย ที่ยังคงให้ความสำคัญกับทฤษฎี Legal Positivism ที่นิยามกฎหมายตามแนวของ John Austin นักปรัชญากฎหมายยุคเก่าที่ว่า "กฎหมายคือคําสั่งหรือคำบัญชาของรัฐฐาธิปัตย์" (Law is the command of the soverign) ทำให้มองข้าม "ความชอบธรรมของที่มาและเนื้อหาของกฎหมาย"

แนวคิดที่ย้อนยุคดังกล่าวทำให้ผู้ที่การล้มล้างรัฐธรรมนูญโดยการรัฐประหารสามารถอ้างความเป็น "รัฐาธิปัตย์" ให้คำสั่งใดๆ ที่ออกมาในขณะที่ดำรงความเป็นรัฐาธิปัตย์นั้น มีผลเป็นกฎหมาย ซึ่งเป็นแนวทางที่ขัดต่อหลักนิติธรรมสากลเป็นอย่างยิ่ง

ในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เราจึงไม่ควรตั้งเป้าหมายแค่ให้ได้มาซึ่งรัฐธรรมนูญ ฉบับที่ 21 แต่ควรตั้งโจทย์ให้ท้าทายมากขึ้น เพื่อให้สอดคล้องกับสถานการณ์จริงของประเทศไทยว่า

ในกระแสความขัดแย้งและความแตกต่างทางความคิดที่ดำรงอยู่ในปัจจุบัน เราจะสามารถร่างรัฐธรรมนูญที่เสริมสร้างกระบวนการปรองดองในชาติ รัฐธรรมนูญที่ประชาชนมีความรู้สึกเป็นเจ้าของ และรัฐธรรมนูญที่สามารถสร้างหลักนิติธรรมให้เกิดขึ้นจริงในสังคมไทยได้อย่างไร

โจทย์ยากมาก…แต่เป็นสิ่งที่คนไทยสมควรได้รับ