และด้วยการใช้กลุ่มผู้ชุมนุมปิดล้อมบริเวณดังกล่าวนั้น เห็นว่า แม้เสรีภาพในการชุมนุมเป็นสิทธิตามรัฐธรรมนูญ แต่เสรีภาพในการชุมนุมย่อมต้องมีขอบเขตและข้อจำกัดเช่นเดียวกับเสรีภาพอื่นๆ ที่รัฐธรรมนูญฉบับเดียวกันบัญญัติไว้ ที่ต้องคำนึงถึงสิทธิเสรีภาพของประชาชน เเละประโยชน์สังคมส่วนรวมควบคู่กันไป การใช้เสรีภาพอย่างปราศจากขอบเขตตามอำเภอใจ ผลกระทบต่อเสรีภาพของผู้อื่นย่อมมิใช่เจตนารมณ์แห่งรัฐธรรมนูญเช่นกัน
การชุมนุมของกลุ่มพันธมิตรมีพยานหลักฐานชัดเจนว่า เป็นผู้ควบคุมสั่งการกลุ่มผู้ชุมนุมมีเป้าหมายชัดแจ้งว่า เพื่อขัดขวางมิให้ ครม.ในรัฐบาลของนายสมชาย เข้าแถลงนโยบายต่อรัฐสภาได้ อันเป็นหน้าที่ของครม. ที่จะเข้าบริหารราชการแผ่นดิน จึงเป็นการใช้สิทธิเพื่อขัดขวางมิให้การเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ
จึงไม่อาจกล่าวอ้างได้ว่า เป็นการใช้สิทธิชุมนุมโดยสุจริต เป็นการกระทำที่มีเจตนาชัดแจ้งเพื่อกระทำการอันขัดต่อการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขของไทย มิให้ดำเนินไปได้ ถึงขนาดที่ถือได้ว่า เป็นการบ่อนทำลายความมั่นคงของระบอบการปกครองแล้ว
นอกจากนั้น การชุมนุมของกลุ่มพันธมิตร มีการแบ่งหน้าที่กันทำ แบ่งกันควบคุมพื้นที่และควบคุมกลุ่มผู้ชุมนุมมีการแต่งตั้งฝ่ายที่ทำหน้าที่ควบคุม เรียกตนเองว่า นักรบศรีวิชัย มีลักษณะเป็นขบวนการ พูดข่มขู่เจ้าพน้างานตำรวจระดับผู้บังคับการว่า หากผ่านเข้าไปในเขตที่พวกกลุ่มพันธมิตรตั้งสิ่งกีดขวางถนนและการจราจรไว้ จะไม่รับรองความปลอดภัยนั้น เป็นการชุมนุมที่กระทบต่อสิทธิเสรีภาพของผู้อื่น
แม้การชุมนุมเมื่อเดือน พฤษภาคม 2551 เพื่อขับไล่นายสมัคร จะผ่านไปด้วยเหตุที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยให้นายสมัคร พ้นจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรี เมื่อนายสมชาย กับ ครม.ใหม่จะเข้าทำหน้าที่ กลุ่มพันธมิตร ยังจัดการชุมนุมต่อเนื่องเพื่อขัดขวางการแถลงนโยบาย การชุมนุมของกลุ่มพันธมิตรจึงมีลักษณะเป็นขบวนการจัดตั้งที่มีเป้าหมายเพื่อเป็นปฏิปักษ์กับกลุ่มการเมืองฝ่ายตรงข้าม
โดยใช้วิธีจัดการชุมนุมที่ฝ่าฝืนต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญ กีดขวางการสัญจรในทางสาธารณะ อันมีลักษณะเป็นการกระทำซ้ำด้วยการใช้การ ปลุกระดม และมีลักษณะที่ก่อให้เกิดการใช้ความรุนแรงในสังคมขึ้น ก่อให้เกิดการชุมนุมของกลุ่มพันธมิตรภายใต้การนำและกำกับ ควบคุม สั่งการ วางแผนยุทธศาสตร์
โดยมีกองกำลังจัดตั้งเรียกว่า นักรบศรีวิชัย ควบคุมทางสัญจรอันเป็นทางสาธารณะ มิให้บุคคลอื่นใช้ผ่านไปมาได้ตามปกติ โดยไม่ปรากฏว่า มีกฎหมายรองรับพฤติการณ์ต่างๆ เช่นนี้ ส่อแสดงถึงเจตนาที่จะชุมนุม โดยผ่าฝืนกฎหมาย การกระทำเช่นนี้ย่อมเข้าลักษณะกฎหมายปิดปาก
กล่าวคือ ไม่อาจอ้างได้ว่า ใช้สิทธิโดยสุจริต จึงไม่อาจอ้างได้ว่าเป็นการใช้เสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญดังที่องค์คณะผู้พิพากษาวินิจฉัยทั้งองค์คณะผู้พิพากษา ได้วินิจฉัยในหน้า 44 ว่า กลุ่มผู้ชุมนุมมีไม้กระบอง ธงด้ามยาวและหนังสติ๊ก และฟังข้อเท็จจริงเชื่อว่า กลุ่มผู้ชุมนุมใช้อุปกรณ์ดังกล่าวยิง และตี
เจ้าพนักงานตำรวจจึงเป็นอาวุธอุปกรณ์ที่องค์คณะผู้พิพากษาวินิจฉัยเห็นได้อยู่ในตัวว่า เป็นสิ่งที่มีการเตรียมการไว้ก่อน มิฉะนั้น ย่อมไม่อาจจัดหาได้ในทันทีในขณะเจ้าพนักงานตำรวจผลักดันเพื่อสลายการชุมนุม อันแสดงชัดว่า การชุมนุมนั้นมีอาวุธ
ข้อที่องค์คณะผู้พิพากษาวินิจฉัยในหลายแห่งว่า แกนนำกลุ่มประกาศให้ชุมนุมโดยสงบ ไม่มีอาวุธ ไม่ก่อความวุ่นวาย แล้วนำมาเป็นเหตุผลประกอบการวินิจฉัยว่า การชุมนุมเป็นไปโดยสงบ ปราศจากอาวุธ เพื่อนำไปสู่บทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 63 วรรคหนึ่ง ที่ให้สิทธิชุมนุมนั้น
การประกาศดังกล่าวขัดแย้งกับข้อเท็จจริงตามที่รับฟังได้ว่า การชุมนุมมีวัตถุประสงค์เพื่อเป้าหมายอันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมายโดยเฉพาะกฎหมายรัฐธรรมนูญมาแต่ต้น และมิใช่การชุมนุมโดยสงบ ทั้งเป็นการชุมนุมโดยมีอาวุธ
ที่องค์คณะผู้พิพากษาฟังว่า แม้มีการตอบโต้จากผู้ร่วมชุมนุมบางคนบ้างโดยใช้หนังสติ๊กยิงหัวนอตโลหะ ขว้างลูกเหล็ก ขว้างประทัด และใช้ท่อนไม้ตี เจ้าพนักงานตำรวจ ก็เป็นเรื่องเฉพาะตัว จะถือเอาเป็นเจตนาร่วมของผู้ร่วมชุมนุมทุกคนไม่ได้
ทางนำสืบของโจทก์ก็ไม่อาจชี้ได้ว่า กลุ่มจำเลยเป็นตัวการสั่งการและที่องค์คณะผู้พิพากษาฟังว่า หลังเกิดเหตุ กสม.ทำรายงานว่า การปฏิบัติของเจ้าพนักงานตำรวจขัดต่อหลักการปฏิบัติและเกินความจำเป็นเข้าข่ายละเมิดสิทธิมนุษยชน
ศาลปกครองสูงสุดก็วินิจฉัยว่า เจ้าพนักงานตำรวจสลายการชุมนุมไม่เป็นไปตามขั้นตอนและไม่เหมาะสม มีการใช้แก๊สน้ำตามากเกินกว่าที่จะใช้โดยปกติ ทำให้เกิดการปั่นป่วนชุลมุนมีผู้บาดเจ็บ ถือว่าจำเลยและกลุ่มพันธมิตรมีเสรีภาพในการชุมนุมตามสิทธิขั้นพื้นฐาน ฟังไม่ได้ว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่ชอบอุทธรณ์โจทก์ในปัญหานี้ฟังไม่ขึ้น นั้นข้าพเจ้าไม่เห็นพ้องด้วย
โดยเห็นว่า ข้อเท็จจริงคดีนี้ มูลเหตุการชุมนุมเกิดจากสาเหตุทางการเมือง ข้อเท็จจริงที่องค์คณะผู้พิพากษาพังยุติได้ความว่า ผู้จัดชุมนุมมีการจัดตั้งกลุ่มพันธมิตรขึ้นมาก่อนเกิดเหตุเป็นระยะ เวลายาวนาน ประกาศตนเป็นกลุ่มต่อสู้ทางการเมือง มีการจัดตั้งที่มีการบริหารจัดการ มีการวางแผนงานล่วงหน้า โดยมีเป้าหมายกดดันนายสมัคร นายกรัฐมนตรี ที่มาจากฝ่ายตรงข้ามทางการเมือง ให้ลาออกจากตำแหน่ง มีการชุมนุมที่ยืดเยื้อ จัดการวางแผนอย่างเป็นระบบ ย่อมต้องมีการบังคับบัญชาสั่งการ
ซึ่งได้ความว่า กระทำโดยกลุ่มแกนนำ เมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยให้นายสมัคร พ้นจากนายกรัฐมนตรี แกนนำและผู้ประสานงานกลุ่มพันธมิตรถูกออกหมายจับ ก็มีการผลัดเปลี่ยนแกนนำโดยจำเลยที่ 9-11ได้รับเลือกเป็นแกนนำรุ่นที่ 2
เมื่อคณะรัฐมนตรีชุดนายสมชาย นายกรัฐมนตรี กำหนดแถลงนโยบาย แกนนำกลุ่มพันธมิตรปราศรัยให้ผู้ชุมนุมในทำเนียบรัฐบาลรวมตัวปิดล้อมอาคารรัฐสภาเพื่อคัดค้านการแถลงนโยบาย ปิดล้อมทางเข้าออกรัฐสภา ไม่ให้ ครม.และสมาชิกรัฐสภาเดินทางออกได้ จนเจ้าพนักงานตำรวจต้องผลักดันสลายการชุมนุม
ข้อเท็จจริงคดีนี้จึงเป็นเหตุการณ์ชุมนุมที่มิได้เกิดขึ้นครั้งเดียวคราวเดียว แต่เป็นการชุมนุมยืดเยื้อเป็นระยะเวลายาวนานหลายเดือน เป้าหมายการชุมนุมมิได้มีกิจกรรมเดียว แต่มีกิจกรรมหลายครั้งต่อเนื่องกัน ตั้งแต่เรียกร้องให้นายสมัคร ลาออกจนถึงการสกัดกั้นขัดขวางมิให้นายสมชาย กับ ครม.เข้าแถลงนโยบาย มีการจัดตั้งกลุ่มเป็นระบบ มีการควบคุมกลุ่มผู้ชุมนุมอย่างดีด้วยการบริหารจัดการ
มีการใช้ยุทธศาสตร์ในการบริหารการชุมนุม มีผู้ควบคุมการชุมนุมในแต่ละแห่งแยกกันโดยมีการประสานงานหารือกันให้เป็นไปอย่างที่แกนนำต้องการ ดังคำเบิกความพยานโจทก์ ที่เบิกความจำเลยที่ 21 อ้างว่าไม่สามารถตัดสินใจเองได้ ต้องประสานขออนุญาตกลุ่มแกนนำก่อน
ส่วนที่องค์คณะผู้พิพากษาอ้างคำพิพากษาศาลปกครองกลาง ศาลปกครองสูงสุด และรายงาน กสม.ประกอบการวินิจฉัยนั้น ไม่มีกฎหมายรองรับว่า ศาลยุติธรรมต้องผูกพันในผลแห่งการวินิจฉัยดังกล่าว ต่างกับกรณีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่มีบทบัญญัติให้ผูกพันทุกองค์กร
นอกจากนี้ แม้ได้ความว่า การปฏิบัติการของเจ้าพนักงานตำรวจในการสลาย การชุมนุมเป็นการเกินความจำเป็นโดยใช้ขั้นตอนที่ไม่เหมาะสม ใช้แก๊สน้ำตามากเกินกว่าปกติตามรายงานการตรวจสอบการละเมิดสิทธิมนุษยชนก็ตาม
การกระทำเกินกว่าเหตุของเจ้าพนักงานตำรวจก็เป็นเหตุการณ์อันเกิดขึ้นภายหลัง จากการขัดขวางการแถลงนโยบายโดยกลุ่มพันธมิตรภายใต้การนำของจำเลย หามีผลต่อการชุมนุมโดยไม่ชอบ ของฝ่ายจำเลยที่เกิดขึ้นก่อนแล้วให้กลายเป็นความชอบธรรมและกลายเป็นการชุมนุมโดยชอบตามรัฐธรรมนูญไม่ดังนั้น ข้าพเจ้าจึงไม่เห็นพ้องด้วยกับที่องค์คณะผู้พิพากษาวินิจฉัย
โดยเห็นว่า การชุมนุมของจำเลยที่ 1,2และที่ 4-21 ไม่ใช่การชุมนุมโดยชอบตามรัฐธรรมนูญ ในประเด็นความผิดตาม ป.อาญามาตรา 116 ที่องค์คณะผู้พิพากษาวินิจฉัยว่า ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1,2,4-21 ไม่มีความผิด ข้าพเจ้าไม่เห็นพ้องด้วย โดยเห็นว่า เมื่อการชุมนุมมีเป้าหมายเพื่อกระทำการฝ่าฝืนต่อรัฐธรรมนูญดังความเห็นแย้งข้างต้น
และกรณีไม่ใช่การชุมนุมโดยสุจริตที่จะอ้างสิทธิตามรัฐธรรมนูญได้ การกระทำย่อมเป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำการด้วยการ ปราศรัยด้วยวาจาหรือการกำกับสั่งการควบคุมด้วยวิธีการอันปกปิดในกลุ่มตนเพื่อให้กลุ่มผู้ชุมนุมกระทำการปิดล้อมอาคารรัฐสภาในตอนต้นมิให้การแถลงนโยบายของคณะรัฐมนตรีกระทำได้ และเมื่อขัดขวางไม่สำเร็จก็ปิดล้อมมิให้ผู้ที่อยู่ในอาคารรัฐสภาออกไปได้อันมิใช่เป็นการกระทำภายในความมุ่งหมายแห่งรัฐธรรมนูญ หรือมิใช่เพื่อแสดงความคิดเห็นหรือติชมโดยสุจริต โดยมีเจตนาพิเศษโดยมุ่งหมายให้ ครม.ไม่อาจทำหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญได้
จึงเป็นการก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในรัฐบาลโดยใช้กำลังข่มขืนใจหรือใช้กำลังประทุษร้าย ทั้งเป็นการกระทำที่ไม่คำนึงถึงกฎหมาย เพื่อให้เกิดความปั่นป่วนหรือกระด้างกระเดื่องในหมู่ประชาชนถึงขนาดที่จะก่อความไม่สงบขึ้นในราชอาณาจักรอยู่ในตัว และเป็นการกระทำเพื่อให้ประชาชนล่วงละเมิดกฎหมายแผ่นดิน จึงเป็นความผิดตามมาตรา 116 แล้ว
โดยเห็นว่า ดังความเห็นแย้งข้อ 2 และไม่ใช่การชุมนุมโดยสุจริตที่จะอ้างสิทธิตามรัฐธรรมนูญได้ ดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1,2,4-21 ย่อมเป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำการเพื่อให้เกิดการวุ่นวายขึ้นในบ้านเมือง นำไปสู่เหตุปะทะกันกับเจ้าพนักงานตำรวจจนเกิดความเสียหายแก่ชีวิต ร่างกายและทรัพย์สินของผู้อื่น จึงเป็นการกระทำผิดตามมาตรา 215
ข้อเท็จจริงได้ความว่า เจ้าพนักงานสั่งให้กลุ่มพันธมิตร (ที่ขัดขวางการเข้ารัฐสภาเพื่อไม่ให้ผู้ใดเข้าไปและปิดล้อมรัฐสภาในภายหลังเพื่อไม่ให้ผู้ใดออก) ให้เลิกกระทำแล้ว แต่กลุ่มพันธมิตรภายใต้การกำกับดูแลกลุ่มจำเลย จึงมีความผิดตามมาตรา 216 ด้วย
ในส่วนความผิดฐานข่มขืนใจผู้อื่น และฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 309 และ 310 ข้าพเจ้าเห็นว่า เมื่อองค์คณะผู้พิพากษาวินิจฉัย ฟังว่า กลุ่มผู้ชุมนุมมีการกระทำปิดล้อมขวางทางเข้าออกจนผู้เสียหาย สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสมาชิกบางคนไม่สามารถเข้าออกอาคารรัฐสภาได้ ซึ่งการกระทำของกลุ่มผู้ชุมนุมอยู่ใต้การบังคับบัญชา สั่งการและควบคุมของจำเลยที่ 1,2เเละ4-21 ดังกล่าวแล้ว อันเป็นการก่อให้กลุ่มผู้ชุมนุมกระทำความผิดมาแต่ต้น จำเลยย่อมเล็งเห็นผลได้ว่าจะเกิดการปะทะกับเจ้าพนักงานตำรวจซึ่งมีหน้าที่ตามกฎหมาย
แม้กรณีเป็นการที่ผู้ชุมนุมตอบโต้เจ้าพนักงานตำรวจที่ใช้แก๊สน้ำตาจนเกิดเหตุบานปลายไม่อาจควบคุมผู้ชุมนุมให้อยู่ในความสงบได้ ผู้ชุมนุมระบายความโกรธแค้นด้วยวิธีการต่างๆ ดังที่องค์คณะวินิจฉัยก็ตาม จำเลยย่อมถูกปิดปากมิให้อ้างว่า มิใช่การกระทำอันเกิดแต่การก่อใช้หรือสั่งการของตนมาแต่ต้นหาได้ไม่
เมื่อกลุ่มผู้ชุมนุมใช้กำลังคนที่เข้าชุมนุมจำนวนมากปิดล้อมอาคารรัฐสภา จนผู้เสียหายบางคนไม่สามารถเข้าออกอาคารรัฐสภาได้เนื่องจากกลุ่มผู้ชุมนุมปิดล้อมทางเข้าออกและตะโกนว่า "ฆ่ามัน ฆ่ามัน" จนเหล่าพยานติดค้างอยู่ในอาคารหลายชั่วโมง โดยกลุ่มผู้ชุมนุมมีพฤติการณ์ทำให้พยานโจทก์เกิดความกลัวภัยจนไม่เข้าร่วมประชุมรัฐสภาและต้องถูกหน่วงเหนี่ยวกักขังจนเสียเสรีภาพไม่อาจเดินทางออกจากอาคาร อันล้วนเป็นพฤติการณ์ที่เกิดขึ้นจากการกระทำของผู้ชุมนุมที่เกิดแต่การก่อหรือใช้หรือควบคุมสั่งการบังคับบัญชาของกลุ่มจำเลย
จำเลยที่ 1,2 เเละ 4-21 จึงมีความผิดฐานข่มขืนใจผู้อื่น และฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 309,310 ข้าพเจ้าจึงทำความเห็นแย้งนี้ไว้ตามพระธรรมนูญศาลยุติธรรม
ผู้สื่อข่าวรายงานว่า สำหรับการทำความเห็นเเย้งคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นอำนาจของประธานศาลอุทธรณ์ ซึ่งอาจให้เกิดสิทธิในการโต้เเย้งในชั้นฎีกาได้
โดยสามารถอ่านความเห็นเเย้งของนายชูชัย ประธานศาลอุทธรณ์ฉบับเต็ม (คลิก)