กิตติพงษ์ ซัด รธน.ไทย ขาดจิตวิญญาณหลักนิติธรรม จึงเกิดการฉีกซ้ำแล้วซ้ำเล่า

1 พฤศจิกายน 2566 ดร.กิตติพงษ์ กิตยารักษ์ รองประธานกรรมการศึกษาแนวทางการทำประชามติแก้ไขรัฐธรรมนูญ และอดีตปลัดกระทรวงยุติธรรม โพสต์เฟซบุ๊กส่วนตัว หัวข้อ "ทำไมรัฐธรรมนูญไทยจึงถูกฉีกซ้ำแล้วซ้ำเล่า" ว่า ถ้าเป้าหมายสำคัญของการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ คือการร่างเพื่อไม่ให้ถูกฉีกอีก ผมคิดว่านี่คือคำถามสำคัญที่ควรจะมีการทำความเข้าใจและหาคำตอบร่วมกันก่อนที่จะเริ่มกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่ 21

ด้วยประวัติศาสตร์ที่ยาวนานกว่า 90 ปีนับตั้งแต่ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญฉบับแรก การตอบคำถามนี้คงจะมีได้หลายแบบ แต่สำหรับผม อาจสรุปสั้น ๆ ว่า เป็น "เพราะรัฐธรรมนูญไทยขาดจิตวิญญาณของหลักนิติธรรม"

หลักนิติธรรม หรือ Rule of Law ไม่ใช่เรื่องใหม่ เป็นคำที่ถูกกล่าวถึงเสมอในถ้อยแถลงของนักการเมืองทุกยุคสมัยทั่วโลก ที่ต้องการสร้างความชอบธรรมให้แก่การใช้อำนาจของตนเอง รวมถึงในประเทศไทยด้วย

แม้จะยากในการนิยามความหมายของหลักนิติธรรมอย่างชัดเจนครอบคลุมแบบที่ทุกคนเห็นตรงกัน แต่ความสำคัญของหลักนิติธรรมก็เป็นที่ยอมรับมาโดยตลอดว่าเป็นหลักการสำคัญในการปกครองประเทศ ตั้งแต่สมัยโรมันมาจนถึงยุคร่วมสมัย

ดังจะเห็นได้จากผลงานของ Dicey ผู้เขียนเรื่อง Introduction to the Study of the Law of the Constitution ในช่วงปี 1885 รวมทั้ง Sir Thomas Bingham ผู้ดำรงตำแหน่ง Lord Chief Justice ของประเทศอังกฤษ จากหนังสือเรื่อง The Rule of Law ที่รวบรวมผลงานที่เกี่ยวข้องในเรื่องนี้ของท่าน ที่ออกมาในปี 2010

ความสำคัญของหลักนิติธรรมได้รับการยกระดับอย่างสำคัญ เมื่อสหประชาชาติได้กำหนดให้เป็นเป้าหมายหนึ่งใน 17 เป้าหมายของเป้าหมายการพัฒนาอย่างยั่งยืน หรือ (Sustainable Development Goals หรือ SDG) โดยระบุ Rule of Law ในเป้าหมายข้อ 16 และให้ความสำคัญว่าเป็นปัจจัยพื้นฐานที่ขาดไม่ได้ ที่จะทำให้เกิดการพัฒนาในเป้าหมายอื่นๆ

สำหรับผม แม้ว่าการนิยามความหมายของหลักนิติธรรมที่ทุกคนเห็นตรงกันเป็นสิ่งที่ยากมาก แต่หากจะสรุปสั้น ๆ ให้เห็นถึงแก่นความคิด ผมอยากเลือกที่จะนิยามว่า "Rule of Law" คือ "กฎเกณฑ์แห่งกฎหมาย" ที่วางกรอบให้กฎหมายสามารถเป็น "หลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชน"

ด้วยรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดที่กำหนดโครงสร้างของหน่วยงานและองค์กรต่างๆในการใช้อำนาจรัฐ และกำหนดสิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน หลักนิติธรรมกับรัฐธรรมนูญจึงมีความสัมพันธ์กันอย่างลึกซึ้ง  รัฐธรรมนูญจึงต้องสามารถสถาปนาหลักนิติธรรมให้เกิดขึ้น

การมีอยู่ของรัฐธรรมนูญจึงเปรียบเสมือนการลงเสาเข็มให้กับหลักนิติธรรม กล่าวคือทำให้หลักนิติธรรมเกิดขึ้นจริงและสามารถจับต้องได้

ดังนั้น เราอาจสรุปได้ว่า หัวใจของรัฐธรรมนูญก็คือกฎหมายสูงสุดที่ว่าด้วยเรื่องของการวางกรอบการใช้อำนาจของรัฐ และสร้างระบบนิเวศให้เกิดหลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชน

หากรัฐธรรมนูญขาดจิตวิญญาณของหลักนิติธรรม ก็จะกลายเป็นแค่กฎหมายสูงสุดที่ว่าด้วยเรื่องการรองรับอำนาจของรัฐหรือผู้ปกครอง แต่ไม่สามารถสร้างสังคมที่มีระบบประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้จริงแต่อย่างใด

โดยนัยนี้รัฐธรรมนูญจึงอาจกลายเป็นเครื่องมือที่สถาปนาการปกครองแบบที่ กฎหมายเป็น "กฎแห่งอำนาจ" หรือ ระบบ "rule by law" ที่เป็นการปกครองแบบขั้วตรงข้ามกับ "หลักนิติธรรม" หรือ "rule of law" อย่างสิ้นเชิง

เมื่อกลับมามองที่ประเทศไทย เราจะเห็นว่าตลอด 90 กว่าปีที่ผ่านมา รัฐธรรมนูญถูกมองว่าเป็นเครื่องมือในการรองรับอำนาจรัฐ

เมื่อเปลี่ยนผู้มีอำนาจ ก็มักจะมีการเปลี่ยนกฎกติกาเพื่อรองรับอำนาจกันใหม่ เกิดการฉีกรัฐธรรมนูญ และเขียนฉบับใหม่ครั้งแล้วครั้งเล่า นานวันก็ทำให้รัฐธรรมนูญไทยกลายเป็นเพียงแค่ "กติกาแห่งอำนาจ" ใครได้อำนาจก็มาเขียนกฎใหม่เพื่อให้สามารถอยู่ในเกมอำนาจนี้ได้นานที่สุด

แนวปฏิบัตินี้ยังได้รับการรับรองโดยทฤษฎี Legal Positivism ที่นิยามกฎหมายตามแนวความคิดของ John Austin นักปรัชญากฎหมายยุคเก่าที่ว่า กฎหมายคือคำสั่งของรัฎฐาธิปัตย์ เราจะเห็นว่าระบบกฎหมายของประเทศไทยนับตั้งแต่การเรียนกฎหมายจนไปถึงการบังคับใช้รัฐธรรมนูญก็ตั้งอยู่บนทฤษฎีนี้ที่ไม่ได้ให้ความสำคัญกับเรื่องความชอบธรรมของที่มา และเนื้อหาของกฎหมายเท่าใดนัก

กลับมาที่โจทย์ในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่ 21 ของไทย หากต้องการร่างให้ฉบับนี้เป็นฉบับสุดท้ายที่เป็นของประชาชนจริง ๆ การร่างโดยพิจารณาแค่เรื่องทางเทคนิคกฎหมาย การเปลี่ยนแปลงเนื้อหา และรูปแบบการเข้าสู่อำนาจ แม้ว่าจะมีการรับฟังความคิดเห็นจากกลุ่มคนหลากหลาย

แต่หากไม่ได้มองไปความจำเป็นในการเปลี่ยนวัฒนธรรมทางการเมืองที่รัฐธรรมนูญเป็น "กติกาแห่งอำนาจ" ไปสู่รัฐธรรมนูญที่สถาปนาหลักนิติธรรมเพื่อประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชน ก็ทำให้อดตั้งคำถามไม่ได้ว่า เรากำลังเดินบนทางที่จะมุ่งสู่เป้าหมายดังกล่าวอยู่หรือไม่ 

ดังนั้นจึงอาจมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่เราตัองให้ความสำคัญกับเรื่อง "คุณค่า" และ "ระบบนิเวศ" ของรัฐธรรมนูญอย่างจริงจัง เพื่อให้รัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นรัฐธรรมนูญของประชาชน ที่ประชาชนสามารถพึ่งพาได้จริง

คำถามที่ประชาชนสามารถเข้าใจได้ง่าย ๆ และสามารถร่วมกันค้นหาคำตอบได้ เช่น ทำไมรัฐธรรมนูญของไทยถึงถูกฉีกบ่อย ๆ แล้วครั้งนี้จะร่างอย่างไรให้ไม่ถูกฉีกอีก จึงมีความสำคัญมาก คำถามเหล่านี้ แม้เป็นคำถามที่เข้าใจง่าย แต่ไม่ใช่คำถามที่ตอบได้ง่าย

นับตั้งแต่วันที่ 10 ธันวาคม 2475 ที่ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญฉบับแรก ผ่านมาแล้วกว่า 90 ปี วัฒนธรรมทางการเมืองที่รับรองให้รัฐธรรมนูญเป็นกติกาแห่งอำนาจของผู้ปกครอง โดยไม่สร้างหลักประกันสิทธิเสรีภาพให้กับประชาชน จึงฝังรากลึก การจะเริ่มร่างรัฐธรรมนูญของประชาชนที่จะสถาปนาหลักนิติธรรมให้เกิดขึ้นจริงได้ในประเทศไทย จึงเป็นเรื่องยากมาก แต่ยากแค่ไหน ก็เป็นโจทย์ที่สำคัญและจำเป็น และเป็นโจทย์ที่ควรค่าแก่การใช้เวลา

ผมหวังว่ากระบวนการประชามติที่กำลังจะเกิดขึ้นนี้ จะเป็นจุดเริ่มต้นของการตั้งคำถามเพื่อเปิดประเด็นและเปิดพื้นที่ให้คนไทยทั้งประเทศได้เข้ามาเข้าใจและร่วมกันสร้างรัฐธรรมนูญใหม่ที่มีจิตวิญญาณของหลักนิติธรรมอย่างแท้จริงไปด้วยกัน