"การขายฝาก" มีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ในฐานะที่เป็น "นิติกรรมสัญญา" ประเภทหนึ่ง จึงถือว่าเป็นการทำนิติกรรมที่มีกฎหมายรองรับ แต่ "การขายฝาก" มักถูกนำมาใช้เป็นเครื่องมือของเจ้าหนี้นอกระบบ เพราะกฎหมายกำหนดให้ "กรรมสิทธิ์""ในทรัพย์สินที่นำมาขายฝากนั้น ตกแก่ผู้ซื้อฝากทันทีตั้งแต่วันทำสัญญา เพียงแต่มีช่วงเวลาให้ลูกหนี้สามารถไถ่ถอนทรัพย์นั้นคืนได้ หากพ้นกำหนดเวลาไถ่ถอน ผู้ซื้อฝาก หรือเจ้าหนี้ก็จะได้ทรัพย์สินนั้นไป โดยไม่ต้องโอนกรรมสิทธิ์กันอีก
ด้วยเหตุนี้จึงทำให้เจ้าหนี้หัวใส หรือคิดไม่ซื่ออยู่แล้ว ทำสัญญาให้ลูกหนี้ต้องไถ่ทรัพย์คืนในระยะเวลาสั้นๆ จนลูกหนี้ไม่สามารถหาเงินมาไถ่ได้ทัน หรือหากหาเงินมาได้ เจ้าหนี้ก็บิดพลิ้ว ไม่รับเงิน หรือแกล้งไม่อยู่บ้าน เดินทางไปต่างจังหวัด ทำให้ไถ่ทรัพย์ไม่ทัน สุดท้ายเจ้าหนี้ก็จะได้กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินนั้นไปเลย ซึ่งส่วนใหญ่เป็นที่ดิน
สัญญา "ขายฝาก" แตกต่างจากการทำสัญญาจำนอง เพราะการจำนอง กรรมสิทธิ์ของทรัพย์สินยังไม่ตกเป็นของผู้รับจำนองทันที ต้องมีขั้นตอนการบังคับจำนองอีกทีหนึ่ง ส่วนสัญญาขายฝาก นอกจากทรัพย์สินจะตกเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ซื้อฝากทันทีแล้ว เมื่อถึงกำหนดไถ่ถอน หากลูกหนี้หาเงินมาคืนได้ ก็ยังต้องเสียค่าโอนกรรมสิทธิ์อีกต่อหนึ่งด้วย
จากสถิติพบว่า แต่ละปีมีรายการจดทะเบียนขายฝาก (เฉพาะที่ทำตามกฎหมายและตรวจสอบได้) มากกว่า 6 หมื่นรายการ มีคดีฟ้องขับไล่ในศาลชั้นต้น เฉลี่ยปีละเกือบ 5 พันคดี
แม้ "การขายฝาก" จะเป็นนิติกรรมสัญญาที่ฝ่ายลูกหนี้เสียเปรียบอย่างมาก แต่ก็ยังมีลูกหนี้จำนวนมากยอมเสี่ยง เนื่องจากได้เงินเร็ว และได้เงินมากกว่าทำสัญญาจำนอง ขณะที่ลูกหนี้บางส่วนไม่สามารถเข้าถึงเงินกู้ของสถาบันการเงิน
ที่ผ่านมามีความพยายามยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายนี้มานานหลายสิบปี แต่ก็ไม่สำเร็จเสียที แต่ล่าสุดในรัฐบาลชุดนี้ ได้มีการยกร่างกฎหมายใหม่ขึ้นมาแล้ว ชื่อว่า "ร่างพระราชบัญญัติคุ้มครองสัญญาชายฝากที่ดินเพื่อการเกษตรกรรมหรือที่อยู่อาศัย" เพิ่งผ่านความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีไปเมื่อสัปดาห์ที่แล้ว
สาระสำคัญของกฎหมายใหม่มี 4 ประเด็น คือ
1.กำหนดให้การขายฝากเป็น "ธุรกิจควบคุมสัญญา" ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองผู้บริโภค การทำสัญญาต้องผ่านการตรวจสอบจากนิติกรหรือเจ้าพนักงานที่ดินก่อนจดทะเบียนที่สำนักงานที่ดิน เป็นการช่วยเหลือเกษตรกรไม่ให้เสียเปรียบเจ้าหนี้
2.ถ้ามีการแก้ไขหรือเพิ่มข้อตกลงในสัญญา ต้องได้รับการตรวจสอบจากนิติกรหรือเจ้าพนักงานที่ดินก่อน ถ้าในสัญญากำหนดให้ผู้ขายสละสิทธิ์การไถ่ถอน ให้ถือว่าสัญญานั้นเป็นโมฆะทันที เพื่อป้องกันถูกเจ้าหนี้มัดมือชก
3.กำหนดระยะเวลาการไถ่ถอนทรัพย์ ไม่ต่ำกว่า 1 ปี หรือ 1 ปี 6 เดือน เพื่อให้สอดคล้องกับระยะเวลาการทำเกษตรกรรม ตั้งแต่ลงทุนจนถึงฤดูเก็บเกี่ยว และป้องกันไม่ให้เจ้าหนี้กำหนดระยะเวลาไถ่ถอนทรัพย์เร็วเกินไป จนลูกหนี้หาเงินมาคืนไม่ทัน
4.กรณีผู้ขายฝากแสดงเจตนาไถ่ถอนทรัพย์ตามกำหนดเวลา แต่ "ผู้ซื้อฝาก" บอกปัดหรือหลีกเลี่ยง กฎหมายใหม่เปิดช่องให้ "ผู้ขายฝาก" วางสินไถ่เอาไว้ที่สำนักงาน อบต.ใกล้ๆ บ้านได้เลย จากเดิมที่กฎหมายกำหนดให้นำทรัพย์ไปวางที่สำนักงานวางทรัพย์ที่จังหวัด ทำให้ไม่สะดวก บางกรณีก็ไม่ทันเวลา จนกลายเป็นข้ออ้างให้เจ้าหนี้ยึดทรัพย์ ยึดที่ดิน
จากหลักการและสาระสำคัญของร่างกฎหมายขายฝากฉบับใหม่ ต้องบอกว่าถูกต้องดีงาม แต่ปัญหาคือเวลากฎหมายบังคับใช้จริง จะสร้างปัญหาอื่นตามมาอีกหรือไม่
ประเด็นนี้ "ล่าความจริง" ได้ข้อมูลจากนักกฎหมายที่เชี่ยวชาญด้านนิติกรรมสัญญาว่า ที่ผ่านมามีกฎหมายใหม่ๆ ออกมาในลักษณะนี้หลายฉบับ โดยเน้นให้เป็น "กิจการที่ควบคุมสัญญา" จุดประสงค์คือต้องการช่วยเหลือฝั่งลูกหนี้ไม่ให้เสียเปรียบ แต่พอมีกฎหมายใหม่ กลายเป็นว่าฝั่งเจ้าหนี้เสียเปรียบแทน เพราะมุ่งปกป้องลูกหนี้มากเกินไป ตัวอย่างที่เกิดขึ้นแล้ว ก็เช่น สัญญาเช่า หรือสัญญาค้ำประกันตามกฎหมายใหม่ สุดท้ายก็ไม่มีเจ้าหนี้ยอมทำสัญญาประเภทนี้ และเลี่ยงไปทำสัญญาประเภทอื่น หรือทำ "นิติกรรมอำพราง" ไปเลย ทำให้กฎหมายไม่สามารถตามไปควบคุมได้
อย่างเช่นการทำ "นิติกรรมขายฝาก" แต่อำพรางเป็น "ขายขาย" เหมือนกรณีบังฟัตฆ่ายกครัว ที่ทำสัญญากับครอบครัวผู้ใหญ่บ้าน เป็นการรับซื้อที่ดินแบบ "ขายฝาก" แต่อำพรางว่าเป็น "ขายขาด" โดยทำสัญญาแยกอีกฉบับหนึ่ง เพื่อกำหนดเวลาให้อีกฝ่ายซื้อที่ดินกลับคืนได้ หรือบางทีก็ทำเป็น "สัญญาลูกผู้ชาย" ไม่มีเอกสารยืนยัน
การทำนิติกรรมอำพรางแบบนี้ น่ากลัวกว่าขายฝากมาก เพราะหลังโฉนดจะไม่มีการลงข้อความไว้ว่า "ขายฝาก" เจ้าหนี้สามารถนำที่ดินไปขายต่อได้ทันที และผู้ที่ซื้อต่อไป ก็ไม่มีภาระต้องให้เจ้าของที่ดินเดิมไถ่ถอน เพราะสัญญาที่อำพรางไว้คือ "ขายขาดไปแล้ว" ถือว่าเป็นวิธีการนอกระบบ แต่ลูกหนี้หลายคนก็จำยอม เพราะต้องการได้เงินเร็ว และไม่มีช่องทางอื่นในการเข้าถึงแหล่งเงินของสถาบันการเงิน
จากความเห็นของนักกฎหมายที่ล่าความจริงไปตรวจสอบมา จะเห็นได้ว่าต้นตอของปัญหาจริงๆ แล้วคือการทำอย่างไรให้ผู้ที่เดือดร้อนเรื่องเงิน สามารถเข้าถึงเงินกู้ในระบบได้มากกว่าปัจจุบัน เพราะสาเหตุที่ลูกหนี้ยอมเสียเปรียบ ถึงขั้นยอมทำนิติกรรมอำพราง หรือกู้นอกระบบ ก็เพราะไม่มีช่องทางเข้าถึงแหล่งทุนของสถาบันการเงินนั่นเอง ส่วนร่างกฎหมายขายฝากฉบับใหม่ เมื่อบังคับใช้จริงแล้วจะแก้ปัญหาได้หรือไม่ ต้องรอดู แต่ก็ถือเป็นความพยายามที่น่าชื่นชมของรัฐบาลในการปลดล็อคปัญหานี้ที่ยืดเยื้อยาวนานมาหลายสิบปี
